Liliana B. Costante y Arístides Horacio M. Corti*
“Las cláusulas que prorrogan la jurisdicción
en favor de tribunales extranjeros -arbitrales o
judiciales- en materia de política económica son nulas
por inconstitucionales. Una decisión política firme y
una acción política clara que rompan con la sumisión
de nuestro país, son necesarias y posibles. Negociar
la soberanía es un acto de traición.”
La actividad financiera del Estado constituye una denominación al uso para referirse a la hacienda pública o a las finanzas públicas o, dicho en clave economicista, a la economía financiera del sector público. En clave constitucional constituye una actividad jurídica, instrumental o medial, dirigida a efectivizar la vigencia de las instituciones democráticas y de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales de los habitantes. Sus instrumentos son, básicamente, los tributos –y principalmente los impuestos-, el crédito público, la renta patrimonial del Estado, el gasto público y el presupuesto.
Dichos instrumentos DEBEN SER EMPLEADO PARA CUMPLIR LOS FINES CONSTITUCIONALES EN CUANTO A LA EFECTIVIZACION DE LOS DDHH. NO OBSTANTE SON empleados desviadamente en contradicción con AQUÉLLOS, generando daños, vía actos legislativos ilegítimos u omisiones constitucionales, que requieren ser corregidos y reparados por el Poder Judicial como garante último de la ley fundamental de la Republica. En los numerales siguientes se explicitarán algunos ejemplos puntuales al respecto.
En lo que concierne al sistema tributario, desde la perspectiva constitucional, se encuentra gobernado por los principios de legalidad (cuya sustancia es la representatividad), de igualdad (gravar igual a los iguales y desigual a los desiguales, es decir que pague más impuesto el que más gane y el que más tiene, principio de progresividad), capacidad contributiva (capacidad económica), solidaridad, razonabilidad, no confiscatoriedad. A este respecto se advierte que el sistema tributario nacional está formado en 2/3 con impuestos regresivos al consumo (más allá de una mejora en la progresividad vía retenciones a la exportación que operan en los hechos como un impuesto a las superrentas generadas por la pesificación) y los provinciales también con impuestos regresivos en una proporción aún mayor. El impuesto al valor agregado constituye el eje central del sistema tributario nacional. Con excepción del pan común, la leche común y los medicamentos, los artículos de primera necesidad se encuentran gravados, de suerte tal que el 50% de la población argentina, que vive por debajo del nivel de pobreza con necesidades básicas insatisfechas, debe satisfacer este impuesto incorporado al costo de los productos que adquiere en el mercado. Es evidente que dicha franja de la población, al carecer de capacidad económica, el pago del IVA -habida cuenta su esencia jurídico económica e incidencia sobre los consumidores como sujetos legalmente repercutidos- infringe el principio constitucional de capacidad contributiva, requisito fundamental e inexcusable de toda imposición válida desde la perspectiva de nuestra carta magna. Dicho daño, generado por la regresividad de la actividad financiera del Estado, por el costado de los ingresos, debe ser removida, sea mediante la modificación legislativa del sistema tributario, sea mediante la promoción de acciones judiciales individuales o colectivas dirigidas a obtener la declaración de inconstitucionalidad de dichos gravámenes en la medida en que afecten los ingresos necesarios para satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales de los habitantes.
En lo que concierne al proceso ingreso/gasto público, por el costado de los gastos, la regulación y autorización de los mismos viene establecida por la ley de presupuesto. Esta no constituye ni la ley de las leyes, atributo que sólo ostenta la Constitución Nacional y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, ni un acto institucional no justiciable. El presupuesto constituye una ley ordinaria que debe ajustarse a la manda constitucional instituida por el art. 75, inc. 8º, C.N., que no asigna al Congreso la atribución de sancionar anualmente una ley de presupuesto con cualquier contenido sino que impone que ésta se ajuste a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de dicho art. 27 y al plan de inversiones públicas del gobierno. Es decir que el presupuesto debe contemplar gastos de inversión (infraestructura económica y social) y en prestaciones sociales en función de los principios de equidad, solidaridad y prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Concurrentemente con ello, el bienestar general del Preámbulo, el art. 75 incs. 18 (cláusula de la prosperidad), 19 (progreso económico con justicia social, cláusula del desarrollo humano) y 23 (promoción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales y vigentes sobre los derechos en correlación con el principio de progresividad y no regresividad de los mismos). En tales condiciones, cuando la ley de presupuesto no incluya partidas presupuestarias o las incluya en un monto insuficiente para satisfacer y efectivizar los derechos humanos de base constitucional (se encuentren éstos explicitados o no) el Poder Judicial como garante de las cláusulas constitucionales y en función del principio de tutela judicial efectiva deberá corregir y subsanar dichas omisiones, otorgando primacía a la Constitución por sobre los avatares presupuestarios e imponiendo el cumplimiento por el Estado de las prestaciones públicas necesarias a fin de efectivizar el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la vivienda, a la educación, a la cultura, al trabajo, a la seguridad social, como ha sido reconocido por valiosos precedentes judiciales en la materia de tribunales activistas de los derechos humanos en la República .
A la fecha se han promovido más de treinta demandas por empresas extranjeras inversoras, contratistas y concesionarias de servicios públicos privatizados contra la Nación Argentina ante los tribunales arbitrales del CIADI, habiendo sido notificado el Estado Argentino el 12/5/05 de un laudo condenatorio por ciento treinta y tres millones de dólares . Dichas causas, persiguen el cobro de indemnizaciones por daños contra el Gobierno Argentino por sumas representativas de veinte mil millones de dólares. A su vez, funcionarios del gobierno han estimado que potencialmente dicha suma podría alcanzar a los ochenta mil millones de dólares.
Las cláusulas de los tratados bilaterales llamados “de promoción recíproca de inversiones” en cuanto prorrogan la jurisdicción nacional (atributo de la soberanía) en favor de tribunales extranjeros son inconstitucionales. Tacha que también resulta aplicable a la ley 24.353 en cuanto aprobó la Convención que dio origen al CIADI. Ello conlleva, a mérito de la referida inconstitucionalidad, la nulidad de los procesos arbitrales articulados en su sede por las empresas extranjeras concesionarias de servicios públicos privatizados, o contratistas, contra la Nación Argentina.. Abonan lo expuesto:
1.- El art. 27 de la C.N., cuando prescribe que los tratados económicos con las potencias extranjeras deben estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos por la Constitución.-
2.- Uno de dichos principios de derecho público es el consagrado por el art. 116, en cuanto establece que corresponde a la C.S.J.N. y a los tribunales federales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes federales y por los tratados con las naciones extranjeras, así como en los asuntos en los que la Nación sea parte. Dicha jurisdicción es irrenunciable en tanto atributo de la soberanía nacional.-
3.- En cuanto a que el art. 117 de la CN dispone que “En estos casos (por los del art. 116) la CSJN ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”, no habilita la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales extranjeros sino que se refiere a casos en que habiendo conocido los tribunales federales argentinos de grado, el Congreso por razones de monto o por la naturaleza del asunto, considere innecesaria la intervención de la CSJN, como es caso v.gr. del supuesto previsto por el art. 280 del CPCCN, texto según ley 23.764, art. 2, referido a casos en los que se verifique “…falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de transcendencia”.-
4.- Constituye una excepción al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción la establecida por el artículo 75, inc.24 que se refiere a la delegación de competencias y jurisdicción a organismos supraestatales en el marco de tratados de integración, que no es el caso de los tratados bilaterales de que se trata.-
5.- A su vez, la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica efectuada por el gobierno nacional en su instrumento de ratificación de fecha 14/8/84 establece que “El Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un tribunal internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’ e ‘interés social’, ni lo que éstos entiendan por ‘indemnización justa’”.-
6.- Cabe tener en cuenta que los tratados bilaterales de que se trata no tiene jerarquía constitucional (como si sucede con los tratados de derechos humanos del art. 75, inc. 22) sino supralegal pero infraconstitucional en tanto regidos por el art. 27 mencionado en el punto 1 del presente.-
7.- Es menester descartar la afirmación errónea o insidiosa efectuada por quienes sostienen que el art. 27 de la Convención de Viena sobre los derechos de los tratados impide invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, toda vez que como señala el mismo art. 27, última parte de la misma Convención, ello es así “…sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46 de la misma convención”, cuyo punto 1º dispone que: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno” .-
En definitiva, se trata de una nueva, ficticia E ILEGITIMA deuda externa que requerirá, en su caso, nuevas erogaciones del Estado, que comprometerán el presupuesto nacional, el gasto público y al conjunto de los habitantes de la República, que deberán pagar impuestos incrementados a los efectos de su cobertura y cancelación. Se advierte aquí los daños que al país y a sus habitantes puede generar esta nueva deuda pública externa. Así las cosas, corresponde que el Gobierno Argentino plantee (hasta ahora no lo ha hecho) la inconstitucionalidad de dichas cláusulas de prórroga, reasumiendo la jurisdicción inconstitucionalmente cedida .
Cfr. Corti, Arístides Horacio M., “Acerca del derecho financiero y tributario y de los derechos humanos” en la obra colectiva “Los derechos humanos del siglo XXI. La revolución inconclusa”, Ediar, 2005, págs., 111/155.-
Caso Nº ARB/01/8, autos “CMS GAS TRANSMISSION COMPANY C/ REPÚBLICA ARGENTINA”. Dicha causa fue iniciada el 26/7/01. El 24/10/02 la Argentina presentó excepciones a la jurisdicción, basada únicamente en que el actor, al revestir la calidad de accionista minoritario, no podía presentar una demanda contra nuestro país. No fundó la excepción en la inconstitucionalidad de las cláusulas de prórroga de jurisdicción. El 17/7/03 el tribunal arbitral rechazó la excepción. Finalmente el laudo condenó a la Argentina al pago de una indemnización por el monto de U$D 133,2 millones. Según refiere la prensa (cfr. “La Nación”, 11/6/05, “Se pedirá la nulidad del laudo del CIADI”, señalándose que: “La Argentina tiene 120 días para elaborar y presentar la nulidad del laudo. Luego, el CIADI debe nombrar un nuevo tribunal y ellos serán los que se van a expedir sobre el planteo. Sólo si la decisión le da la razón a la Argentina avanzará sobre el fondo del asunto y dictaría un nuevo fallo”). La falta de “imparcialidad” del CIADI fue reconocida por el propio Procurador del Tesoro de la Nación al señalar que “…no puede ser llamado como un centro de justicia” dado que se asume actitudes “…imposibles de superar en su arbitrariedad” (“justicia” dado que se asume actitudes “…imposibles de superar en su arbitrariedad” (“Página 12”, 26/4/05). De allí que no resulten comprensibles opiniones como las vertidas en la nota del diario “La Nación” del 11/6/05 en el sentido de que “…la Argentina ha decidido mantenerse dentro del sistema jurídico nacional que crea el propio tribunal” (Daniel Sabsay) o que “Este tipo de juicios grandes no se ganan ni se pierden” (Osvaldo Marzoratti, del estudio Allende & Brea). La soberanía nacional no constituye una mercancía susceptible de renuncia (los cláusulas de prórroga de jurisdicción) o transacción, en tanto importa la inicua renuncia parcial de derechos en los que está interesado el orden público (arts. 27, 29, 31, 116 y ccdtes. de la CN; reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 19, 21, 737, 844 y 953 del CC).-
El criterio expuesto en el presente coincide con las Declaraciones de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA) del 12/4/05 y del Consejo de Decanos de Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales del 20/5/05. Asimismo debe señalarse que la AABA ha promovido el 26/8/04 acción judicial declarativa de la nulidad de las cláusulas de prórroga de jurisdicción en favor de tribunales judiciales o arbitrales extranjeros (Expte. Nº 25.160/04, autos “ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES C/E.N. S/ACCIÓN DECLARATIVA”) radicada ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 4 de la Capital Federal, Secretaría Nº 7.-
Cfr. Arístides Horacio M. Corti y Liliana B. Costante, “Extranjerización de funciones públicas indelegables”, “La Ley Actualidad”, 16/03/04 y “La nueva Corte impone la ley por encima de los arbitrajes”, “Ámbito Financiero”, 18/6/04; Liliana B. Costante, “Notas sobre prórroga de jurisdicción”, “La Ley”, tomo 2004-F:1138; Arístides Horacio M. Corti, “Sobre los abusos arbitrales”, “Página 12”, 10/1/05, pág. 6 y “Acerca de la inmunidad del Estado frente a los tribunales arbitrales y judiciales externos (CIADI y otros)”, “Realidad Económica”, Nº 211, 1/4/05 al 15/5/05, págs. 96/102; advirtiendo: “…la flagrante malversación constitucional que encierran dichas prórrogas de jurisdicción, o dicho de manera más clara: abandono de la jurisdicción nacional no obstante revestir el carácter de atributo irrenunciable de la soberanía nacional”.-
*Arístides Corti: profesor titular consulto de Finanzas
>> y Dcho.Tributario; vicepresidente 1ero de la
>> Asoc.Abog.de Bs.As.; secretario de la CSJN
>> (1974-1976).
>> Liliana Costante: docente regular en Teoría del Estado
>> y Crisis de la Representación (UBA); vicepresidenta de
>> la Com. de Dcho Constitucional AABA; doctoranda en
>> Derecho Político UBA.