ACERCA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS LAUDOS ARBITRALES DEL CIADI Y VÍAS PROCESALES PARA SU IMPUGNACIÓN
Arístides H.M. Corti
Es de público y notorio la presión que EEUU está ejerciendo sobre la Argentina para que pague los laudos del tribunal arbitral del Banco Mundial -CIADI-, dictados por éste en las causas promovidas por Blue Ridge, cesionaria de CMS, accionista minoritario de Transportadora de Gas del Norte (caso ARB/01/8, monto de la condena u$s 133,02 millones, más intereses) y por Azurix Corp. del Estado de Delaware (EEUU)1, accionista de la ex concesionaria del servicio de agua potable y cloacas de 71 ciudades bonaerenses (caso ARB/01/12, monto de la condena u$s 165,2 millones más intereses). La presión del gobierno norteamericano se sustenta en los votos negativos, en disidencia, contra el otorgamiento de los préstamos gestionados por Argentina ante el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo y la expulsión de la Argentina de la lista de países con preferencias arancelarias2.
A los efectos de la efectivización de dichos pagos las firmas Blue Ridge y Azurix deberían iniciar –desde su perspectiva- los trámites establecidos por los arts. 499 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ejecución de sentencias de tribunales argentinos) sin ejecutarlos con arreglo a los arts. 517 y ss. (ejecución de sentencias de tribunales extranjeros y laudos de tribunales arbitrales extranjeros) ya que, de estar a lo dispuesto por el art. 54 de la ley 24.353, de aprobación del convenio constitutivo del CIADI (presidencia Menem), sancionada el 28/07/94 y publicada en el Boletín Oficial el 02/09/94, los laudos dictados por el CIADI corresponde sean ejecutados “como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado” (es decir, un tribunal de Argentina). Cuadra aquí hacer la salvedad de que dicha equiparación supone que se trate de laudos que puedan ser calificados de válidos/regulares y no de nulos de nulidad absoluta como acontece con los que son motivo de la presente colaboración.
A lo que cabe agregar que dicha equiparación, salvado el anterior escollo, podría admitirse, a su vez, en la medida en que el Estado argentino haya sido condenado por actos o contratos de derecho privado pero no cuando se trate de actos o contratos de derecho público (administrativo), como sucede en los casos de los laudos bajo examen. Ídem tratándose de operaciones de crédito público. Ello así, ya que en estas especies de controversias la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales judiciales o arbitrales extranjeros o internacionales es inconstitucional. Así resulta de las cláusulas constitucionales argentinas (arts. 27, 31, 116 y 75, inc. 24, que sólo lo habilita, a partir de la reforma constitucional de 1994, en el marco de tratados de integración con Estados de Latinoamérica; cfr. también reserva efectuada por el Gobierno Argentino al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica). En igual sentido se ha expedido la CSJN en el caso rector “Compte c/Ibarra” (16/11/36, Fallos 176:218, jueces Sagarna, Linares, Nazar Anchorena y Terán y dictamen concordante del Procurador General Juan Álvarez, haciendo suyo el dictamen del ex Procurador General Matienzo, Fallos 138:62); idem “Empresa de Navegación y Astilleros Bussio” (29/03/67, Fallos 267:199, jueces Chute, Risolía, Cabral y Bidau) y “Cabrera, Washington Julio Efraín” (05/12/83, Fallos 305:2151, jueces Rossi, Martínez Vivot y Gnecco, con dictamen concordante del Procurador General Mario Justo López, asignando primacía a la Constitución Nacional conforme art. 31 por sobre los tratados contemplados en el art. 27)3. Tal es el caso del convenio constitutivo del CIADI y de los TBIs (tratados bilaterales de promoción recíproca de inversiones; para el caso de los laudos de que se trata el TBI con EEUU, suscripto en Washington el 14/11/1991 y aprobado por ley 24.124, 26/08/92, también presidencia Menem). No obsta a lo expuesto el art. 27, primera parte, de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en cuanto estipula que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” toda vez que, la segunda parte de dicho artículo prescribe que “esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46” y éste a su vez, en su apartado primero, estipula que “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una norma de derecho interno concerniente a su competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”, como sucede en el caso con los arts. 27, 31, 116 y 75, inc. 24, de la Constitución Nacional. En igual sentido se ha expedido la doctrina nacional en la materia (Carlos Calvo4 , Joaquín V. González5 , Arturo Sampay6 , Eduardo Conesa7, Héctor Masnatta8, Alfredo Eric Calcagno y Eric Calcagno9, Carlos S. Fayt10, Guillermo Muñoz11, José Osvaldo Casás12, María Isabel Vázquez13, Liliana Costante y Arístides Corti14). Confrontar también el valioso el dictamen del ex Procurador del Tesoro de la Nación (presidencia Cámpora), Dr. Enrique Bacigalupo, del 25/6/73, Colección de Dictámenes de la Procuración, Tomo 126:382 y ss.. Asimismo, se han expedido sosteniendo la inconstitucionalidad de la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales extranjeros y del CIADI, la Federación Argentina de Colegio de Abogados (Declaración del 18/6/05), de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (Declaración del 12/4/05), del Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas (Declaración del 20/5/05), de los profesores titulares de las cátedras de Finanzas y Derecho Tributario de la Facultad de Derecho UBA (Declaración del 8/11/04) y de la Asociación Americana de Juristas en la XIII Conferencia Internacional celebrada del 11 al 14/11/03 en dicha Facultad acerca de “Justicia Social, Democracia y Paz. Los Juristas y sus responsabilidades en su defensa y promoción”.
En tales condiciones, se torna evidente que tanto los procesos arbitrales como los laudos definitivos dictados por el CIADI cuyo cumplimiento pretende el gobierno de EEUU a través de las presiones descriptas en el primer párrafo de esta nota, son nulos de nulidad absoluta por infringir normas constitucionales de orden público -por ende imperativas, no disponibles por los poderes constituidos- que impiden ceder un atributo de la soberanía cual es la función jurisdiccional de los tribunales federales argentinos, no tratándose de cuestiones encuadrables en el ámbito de los delitos de lesa humanidad, en cuyo caso la jurisdicción de los tribunales extranjeros puede válidamente operar de mediar defección de los argentinos. Tampoco se verifica en el caso prórroga de jurisdicción en favor de organizaciones supra-estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos en el marco de tratados de integración con Estados de Latinoamérica (MERCOSUR, UNASUR, CELAC), con arreglo al art. 75, inc. 24, C.N..
Así las cosas, y frente a dicha nulidad de orden público (cfr. también argumentativamente art. 29, C.N.; ley 19.549, arts. 7, 14 y 17; Código Civil, arts. 18, 19, 21, 844, 1047 y 1058 bis) cabe entrar a examinar las vías judiciales susceptibles de ser utilizadas por el Estado Argentino para neutralizar las pretensiones de cobro de dichos laudos del CIADI. Ellas son, concurrentemente, las siguientes:
I.- Acción judicial de nulidad de los laudos arbitrales de mención ante los tribunales en lo contencioso administrativo federal, demandando a Blue Ridge y Azurix, con sustento en la nulidad absoluta e insanable y por tanto no renunciable ni imprescriptible15, así como de los procedimientos en los que fueron dictados, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. No obsta a dicha acción judicial la circunstancia de esgrimirse por las demandadas que dichos laudos se encuentran pasados en autoridad de cosa juzgada, a poco que se advierta su carácter fraudulento en términos de fraude institucional, conforme doctrina fijada por la CSJN en el precedente “María Estela Martínez de Perón”, Fallos: 298:736, votos concurrentes del juez Horacio H. Heredia “…debe comenzarse por destacar que para que un magistrado judicial pueda dictar una sentencia es presupuesto esencial que posea jurisdicción; es decir, la potestad de juzgar” (pág. 752); del juez Abelardo F. Rossi: “…en la sentencia de que aquí se trata, el juez actuó…con falta de jurisdicción, entendida ésta como la potestad de juzgar y decidir emanada de la Constitución…No se trata aquí, entonces, del problema de un proceso en el que se podría haber incurrido en `fraude procesal (doctrina de Fallos: 254:320; 278:85; 279:54), sino de una sentencia viciada en su raíz –e inexistente como tal- `por fraude institucional´, por haber sido dictada por quien no era el `juez natural´ de la entonces Presidente de la Nación, ni tenía autoridad para juzgarla; y ello, no por simple falta de competencia en razón de la persona o la materia, según la ley, sino por estar el juez desprovisto de aquélla potestad jurisdiccional – requisito esencial para juzgar válidamente en derecho- por virtud de la propia Constitución Nacional” (pág. 759) y del conjuez Héctor P. Lanfranco, al sostener -con cita del precedente de Fallos 279:54, siguiendo a Carnelutti-, que “es verdad que la autoridad de la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica, pero no es menos cierto que la institución que aquélla supone la existencia de un juicio regular, fallado libremente por los jueces, pues no puede convertirse en inmutable una decisión que derive de un proceso no dotado de ciertas elementales garantías de justicia”; transcribiendo igualmente a Colombo en punto a que “respecto de la cosa juzgada, que ella no puede ser obstáculo cuando ha existido una desnaturalización de la función jurisdiccional”. Concluyendo que el pronunciamiento en crisis “no reviste los caracteres de una sentencia válida; por el contrario, se trata de un acto nulo, del cual no pueden desprenderse los efectos jurídicos de la cosa juzgada” (págs. 765/7).
En el marco de dicha acción de nulidad, el Estado Nacional debería solicitar una medida cautelar suspensiva de los efectos de los laudos del CIADI con arreglo a la doctrina de Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; 326:4967; ídem sentencia cautelar del 27/9/04 del juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal nº 3 de la Capital Federal, autos “Entidad Binacional Yaciretá c/Eriday y otros”; con fijación de astreintes tendientes a asegurar el acatamiento de las demandadas, cfr. sentencia del 18/4/05 en dicha causa, ésta dictada por el Juzgado nº 1 del mismo fuero16.
II.- Articulando en el proceso de ejecución de los laudos arbitrales excepción de inhabilidad de título por nulidad e inconstitucionalidad de los mismos, con sustento en que: a) la nulidad absoluta de un acto jurídicamente inexistente o nulo de nulidad absoluta puede articularse por vía de excepción (art. 1058 bis Código Civil); b) si bien la nulidad no figura enumerada en las excepciones previstas en el art. 506 del C.P.C.C.N. dicha enumeración no es taxativa, cfr. Carlos Eduardo Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales”, Ed. Astrea, Bs. As., 2da. Edición actualizada y ampliada, 2011, tomo 2, págs. 795 y ss. y doctrina –Fassi, Colombo, Palacio- y jurisprudencia allí citadas y c) si también es cierto que las excepciones deb
erían fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo (art. 107) por lo que, regularmente, la excepción de cosa juzgada resulta ajena al ámbito de las defensas oponibles, en los casos de que se trata la cosa juzgada es inexistente o nula de nulidad absoluta por verificarse un fraude institucional (“supra” I), que la Constitución Nacional no autoriza ni consiente. Es que estamos ante uno
de los mecanismos de despojo/saqueo de los países centrales y sus corporaciones transnacionales en pugna con el desarrollo autónomo de los países periféricos/dependientes. Lo dicho en punto a las vías procesales no es excluyente de otras, como la legislativa, dirigida al dictado de leyes de nulidad de los TBIs, en cuanto éstos incluyen cláusulas de prórroga de jurisdicción inconstitucionales, pretenden adjudicar igualdad de derechos a las corporaciones transnacionales equiparándolas a las empresas nacionales no obstante la desigualdad material, de condiciones y resultados de unas y otras, o cuando admiten una irrestricta remisión de utilidades de las filiales/sucursales a sus matrices de origen convirtiendo a nuestros países, calificados arbitrariamente de importadores de capitales, en verdaderos exportadores de sus ingresos y riquezas nacionales17.
1 Cfr. Juan M. Farina, “El Derecho Comercial en el Mundo Globalizado. Neoliberalismo. Inversiones extranjeras. Filiales. La República Argentina y el CIADI”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, en especial, capítulo IX, puntualizando las múltiples irregularidades y vicios del caso “Azurix” que lo tornan absolutamente nulo en términos de nulidad absoluta. A más de ello, dicho al paso, debe advertirse que la sede de Azurix es, sugestivamente, una guarida fiscal. Al par de ello se observa encontrarse omitida del listado de países, dominios, jurisdicciones, territorios, estados asociados o regímenes tributarios especiales de baja o nula tributación contenido en el art. 21, punto 7, del Dto. 1344/1998, reglamentario de la ley 20.628 de impuesto a las ganancias. Acerca de las guaridas fiscales cfr. José Nun, “La desigualdad y los impuestos (I)”, Claves para todos, colección dirigida por José Nun, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2011, anexo 2 “Guaridas fiscales, mal de la época”, págs. 103 y ss. y La Nación, 24/05/11, “La evasión impositiva y el flujo mundial de dinero no declarado. Guaridas fiscales, mal de la época”; Pablo Arrabal, “Comercio internacional y paraísos fiscales”, Ediciones Pirámide SA, Madrid, 1992; Christian Chavagneux/Ronen Palan, “Los paraísos fiscales”, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, impreso en España, 2007. Cfr. también, Federico Trofelli, Tiempo Argentino, 24/10/10, www.Tiempo.infonews.com/notas/clarin-creo-empresas-paraiso-fiscal-de-ee-uu-para-eludir-impuestos
2 Cfr. por todos, Silvia Pisani, corresponsal del diario La Nación en EEUU, 04/12/11, suplemento Economía & Negocios, pág. 5; también, de la misma corresponsal, diario y suplemento, 9/10/10, pág. 1.
3 Cfr. también Fallos 288:333 (sentencia del 02/05/74, autos “Ford Motor Argentina SA”, suscripta por Miguel Ángel Berçaitz, Agustín Díaz Bialet, Manuel Arauz Castex y Héctor Masnatta), en especial pág. 340, considerando 13, haciendo aplicación de la jurisdicción de radicación de la actividad empresaria, con sustento
4 “Derecho Internacional teórico-práctico de Europa y América”, D´Amyot y Durand et Pedone-Lauriel, París, 1968.
5 “Obras Completas”, Ed. Universidad de La Plata, Bs. As., 1935, tomo XI, pág. 210.
6 “Realidad Económica”, IADE, 1972, nº 11, pág. 72.
7 “Default y reestructuración de la deuda externa”, Suplemento Especial La Ley, 11/2003, págs. 69 y ss., en especial págs. 78 y 79.
8 “Emergencia económica y recurso extraordinario”, La Ley, diciembre 2003, págs. 3/5, en especial págs. 13/14.
9 “Renunciar a la soberanía nacional es nulo”, Página 12, 21/2/04; “El CIADI resulta inconstitucional”, Clarín, 22/3/05 y “Tratados de inversiones y CIADI. Renunciar soberanía es inconstitucional”, Le Monde Diplomatique, 6/2005, pág. 10.
10 “La Constitución Nacional y los Tribunales Internacionales de Arbitraje”, La Ley, 2007, págs. 105 y ss..
11 “El arbitraje de los contratos internacionales celebrados por el estado”, Actualidad en el derecho público, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., mayo/agosto 2009.
12 “Breves reflexiones-a raíz de una sentencia- sobre el arbitraje internacional y el orden público nacional”, Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 23/11/04, págs. 25 y ss. y “Los mecanismos alternativos de resolución de controversias tributarias”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2003, págs. 299/300.
13 “La prórroga de jurisdicción en el arbitraje internacional y el federalismo fiscal”, Revista de Derecho Penal Tributario, Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario, Año XIV-Nº 13, págs. 69/97.
14 Costante y Corti, en conjunto: “Extranjerización de funciones públicas indelegables”, La Ley Actualidad, 16/3/04; “La nueva Corte impone la ley por encima de los arbitrajes”, Ambito Financiero, 18/6/04; “La soberanía y los tribunales arbitrales del CIADI”, La Ley, tomo 2005 –C: 1032; “Arbitraje, emergencia económica, soberanía y orden público constitucional”, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, nº 115, julio/agosto 2005, págs. 38 y ss.. “El CIADI. Acerca de los daños generados por la actividad financiera del estado cuando se infringen la Constitución y la Soberanía Nacional”, Tesis 11/ nº 78, agosto/septiembre 2005, págs. 12/14; Costante: “Notas sobre prórroga de jurisdicción”, La Ley, tomo 2004-F, 1138 y Periódico Vas, año IV, nros. 20, 21 y 22/2008. Corti: “Sobre los abusos arbitrales”, Página 12, 10/1/05, pág. 6; “Acerca de la inmunidad del estado frente a los tribunales arbitrales y judiciales externos (CIADI y otros)”, Realidad Económica nº 211, abril/mayo 2005, págs. 96/102 y obra colectiva “Los derechos humanos del siglo XXI. La revolución inconclusa”, coordinada por Germán J. Bidart Campos y Guido I. Risso, Ediar, 2005, págs. 147/153.
15 Cfr. Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, Director Belluscio, Coordinador Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 2001, Tomo 4, (autores Cifuentes/Lagomarsino/Orelle/Smith/Zannoni) pág. 718 y nota 28, refiriendo que “La última parte del precepto en examen (por el art. 1047), estatuye que la `nulidad absoluta no es susceptible de confirmación´, con fundamento más que sobrado, pues al resguardarse los intereses colectivo a través de la sanción, no podrían las partes pretender sanear el acto inválido… Esto implica que la acción de nulidad no es renunciable”, con cita de Buteler Cáceres, Llerena y Arauz Castex, y que, a su vez, dicha acción es imprescriptible, ya que “De lo contrario, se vendría a admitir una renuncia tácita por el transcurso del tiempo unido a la inactividad, o bien una confirmación de ese tipo con
violación de la solución negativa expresa del art. 1047 in fine”, con cita de Llerena, Segovia, Boffi Boggero, Borda, Llambías y Arauz Castex. Ídem, Salas, “Código Civil Anotado”, Depalma, 1999, Tomo I, pág. 520, punto 4 y nota 1.
16 Arístides Corti, “La aplicación de `astreintes´ a un contratista del Estado por desobedecer una medida cautelar suspensiva de un proceso arbitral”, La Ley, tomo 2005-C: 651.
17 El Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, al ser consultado acerca de “¿En qué medida los tratados bilaterales de inversión que firmó Argentina reducen el margen de acción para regular a las multinacionales? contestó: “Muchas acciones que se pueden tomar en términos de regulación pueden terminar en demandas, argumentando que se introdujeron cambios en los términos del contrato.