Liliana B. Costante[1]
Marco jurídico-político de nuestro país. Posibles caminos a seguir a fin de recuperar la renta petrolera para los argentinos, lo que implica, necesaria y obviamente, una decisión política al respecto.
“No es que ellos sean tan grandes; es que los miramos de rodillas”
I.- INTRODUCCION.
Hay una frase del pueblo mapuche que define una forma de vida: la tierra no es nuestra, nosotros somos de la tierra. Rousseau dijo que los males del hombre comienzan cuando uno de ellos cerca un pedazo de tierra y dice: esto es mío y encontró personas lo bastante simples para creerle guárdense de escuchar a este impostor; están perdidos si olvidan que los frutos son de todos y que la tierra no es de nadie.” ). La conquista del continente americano tuvo objetivo real: la explotación de todos los recursos (humanos y naturales de estos territorios) a favor del poder extranjero. Desde 1492 comenzó el saqueo y la transferencia de riquezas al exterior, donde lo aprovechaba una pequeña minoría. Quevedo decía: “el oro nace en las Indias, honrado; viene a morir a España y en Génova es enterrado” . Aunque de Génova –centro bancario- pasaba luego a Gran Bretaña. La etapa neoliberal de la década de los años 90 llevó la fórmula hasta el paroxismo. Como se decía en la Roma que estaba cayendo: “Todo se puede vender, hasta la madre”.
El presente trabajo es un aporte más sobre el despojo en un área específica y estratégica que tiene y es consecuencia directa de un despojo anterior con pretendida justificación sistémica. En el convencimiento que la articulación del movimiento social puede propiciar y sostener el cambio, que el derecho no es ajeno a ésto y que la historia no ha terminado. Siguiendo a Rousseau: “todos los estados tienen fin. ¡Hasta Roma cayó!”.
II.- DEL PETROLEO EN LA ARGENTINA.
La Constitución Nacional 1853/60 no definía el tema de la propiedad de los yacimientos petrolíferos. Los autores especializados en derecho minero tenían dos posiciones respecto del dominio de dichos yacimientos:
1) Los que sostenían que pertenecían a las provincias atento a que las provincias eran preexistentes a la Nación.
2) Los que sostenían que, como las provincias fueron creadas después de la configuración del estado nacional, los yacimientos eran propiedad de la Nación.
Las concesiones petrolíferas eran otorgadas por las provincias, como es el caso de Salta, en donde los yacimientos eran explotados por la Standar Oil (era ESSO), empresa norteamericana. De allí que, en 1943, el candidato del Partido conservador -el salteño Robustiano Patrón Costas- quien respondía a los intereses de aquéllos.
En la opción Braden o Perón, éste gana las elecciones nacionales. Su primer gobierno no rompió con Inglaterra, pero nacionalizó los ferrocarriles –británicos-. Al final de su segundo gobierno Perón pretende firmar un contrato con la Standard Oil y la Marina -pro británica- le hace la revolución del 55 designando “presidente” al Gral. Eduardo Lonardi, quien incorpora a su gobierno a nacionalistas de derecha (su cuñado, Clemente Villada Achával; Mario Amadeo; el “bebe” Goyeneche; Máximo Etchecopar, etc.). En noviembre de 1955, Rojas (la Marina) -liberal pro británico, promueve un golpe de estado contra Lonardi y lo designan al Gral. Pedro Eugenio Aramburu quien deroga por decreto la Constitución del 49 y convoca a una constituyente. En esa Constituyente (1957) el radicalismo va dividido: UCRI de Frondizi por un lado, y UCR del PUEBLO (Ricardo Balbín, los Unionistas –Perette, Yadarola, Santander y Sanmartino- y los Sabatinistas). El bloque Intransigente que encabezó Oscar Alende asume como constituyentes y luego se retiran de la Convención. Esta sólo incorpora dos reformas a la CN: el 14 bis y al art. 67, 11 (codificación del trabajo). En el proceso electoral que culmina en el 58, los dos partidos que se disputan el poder son: la UCR DEL PUEBLO (candidato a Presidente Balbín, con apoyo del gobierno de Aramburu) y la UCRI (candidato Frondizi, con apoyo de Perón). Gana las elecciones el abogado Arturo Frondizi quien trató de impulsar el desarrollo económico con apoyo de capitales norteamericanos: se firmaron contratos de locación de obra en materia petrolífera con la Banca Loew, Tennesse, etc. O sea que sigue la política que intentó adoptar Perón hacia finales de su gobierno. El primer gobierno de Perón había desarrollado la industria liviana y el segundo trató de desarrollar la industria pesada. Esta última fue la política de Frondizi, o sea producir acero, con hierro y carbón explotados en Argentina, celulosa, química pesada, industria automotriz, y alcanzar el autoabastecimiento en materia de petróleo. En 1958, siendo Frondizi presidente se sanciona una ley estableciendo el dominio del estado nacional sobre los yacimientos y se indemniza a las provincias con el pago de una regalía –que es un impuesto- equivalente al 12% del valor del petróleo boca de pozo. Hasta ese momento se extraía en el país un tercio y se importaba dos tercios de petróleo. Frondizi impulsó la producción de YPF y alcanzó el autoabastecimiento con la extracción hecha por contratistas extranjeros. La exploración y extracción estaba a cargo de YPF (Mosconi, 1927) y las empresas extranjeras recibieron áreas –principalmente con petróleo ya descubierto-, lo extraían y se lo entregaban a YPF en el marco de contratos de locación de obra. Esos contratos fueron anulados por el presidente Arturo Humberto Illia en 1963, cumpliendo con los compromisos electorales, porque sostenía que tales contratos importaban una especie de entrega de la soberanía nacional. Algunas empresas se fueron (caso de la Tennesse) y otras renegociaron los contratos con el gobierno de Illia.
Si bien en los hechos los yacimientos pertenecían a las provincias –o sea que las concesiones eran hechas por éstas-, el radicalismo de Yrigoyen (1916/30) sostenía la tesis de la propiedad de la Nación. Incluso se llegó a decir que la revolución del 30 fue financiada por la Standard Oil porque Irigoyen quería expropiarla.
La tesis de la propiedad de la Nación fue receptada por el art. 40 de la Constitución de 1949 que estableció: “Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto, que se convendrá con las provincias”. Al fundar esta cláusula, el convencional abogado Arturo Sampay afirmó que “la reforma constitucional convierte en bienes de la Nación … los yacimientos de petróleo… los hace bienes públicos que no se pueden desafectar, enajenar, ni conceder a particulares su explotación, es decir, transfiere esos bienes a la categoría de propiedad pública nacional y establece el monopolio del estado para su explotación, introduciendo además, como consecuencia, un cambio profundo en el régimen jurídico de las minas respecto del vigente en el código civil y en el código de minería” (en función de éstos, la propiedad era de las provincias). En dicha oportunidad, Sampay recordó la frase de Hipólito Irigoyen, antes de ser depuesto en 1930, en cuanto a que “el subsuelo mineral de la República no puede ni debe ser objeto de otras explotaciones que las de la Nación misma”, así como también la de Waldo Frank comentando el derrocamiento de Irigoyen antes de obtener la nacionalización del petróleo, de que aquél fue festejado “por los terratenientes sacando de sus bodegas el champaña de las mejores vendimias para acompañar el menú de los petroleros americanos”. El art. 40 de la CN 49, que también incluía una cláusula que establecía que el precio de las nacionalizaciones de los bienes de las empresas concesionarias de servicios públicos debían fijarse con arreglo al valor histórico de los mismos MENOS amortizaciones y ganancias de monopolio, fue derogado en 1957. Con lo cual se vuelve al sistema anterior en materia de titularidad de los yacimientos (no era una situación dominial tan clara atento a que, si bien aparecía en principio el dominio en cabeza de las provincias, YPF era concesionaria de áreas radicadas en territorios provinciales).
La ley 24.145 (1992) de Federalización de Hidrocarburos transfirió el dominio público de los yacimientos de hidrocarburos del estado nacional a las provincias en cuyos territorios se encuentren. A su vez, esta ley dispone la transformación empresaria de YPF –que hasta ese momento era una sociedad del estado- en YPF S.A. con acciones pertenecientes al estado nacional (51%), a las provincias (el 39%) y al personal (el 10%). El art. 9 de la misma normativa aprueba la declaración de sujeto a privatización del capital social de YPF SA. Esta ley se modifica por la Nro. 24.474 (1995) autorizando al PEN a reducir el paquete accionario de su titularidad hasta una sola acción.
Actualmente, sobre 400 millones de acciones del sector privado, el estado nacional cuenta con MIL acciones. Son las llamadas “acciones de oro” que, de acuerdo con la ley 24.474, requiere el voto afirmativo del estado nacional para la fusión de YPF REPSOL con otro u otras sociedades o para aceptar que, a través de la cotización de las acciones de YPF REPSOL en Bolsa de Comercio o Mercado de Valores, la empresa “sufriera una situación de copamiento accionario con sentido u hostil que represente la posesión del 51% de su capital social”. También se requiere el voto afirmativo del estado para que se pueda transferir a terceros la totalidad (O SEA QUE, PARCIALMENTE, SÍ) de los derechos de explotación concedidos en el marco de la ley 17.319 y la 24.474 de modo tal que ello determine el cese total de la actividad exploratoria y de explotación de YPF S.A. O sea, que REPSOL es el accionista mayoritario pero que no puede ni desprenderse del 51% del capital social ni tampoco transferir a terceros la totalidad de los derechos de exploración y explotación que determinen el cese total de dichas actividades. PERO PODRIA DESPRENDERSE DEL 49% DEL CAPITAL SOCIAL O DE PARTE DE LOS DERECHOS DE EXPLORACION O EXPLOTACION QUE DETERMINEN EL CESE PARCIAL DE DICHAS ACTIVIDADES. La ley 17.319 de Hidrocarburos prohibía tener más de 5 territorios por explotación. Hoy REPSOL tiene más de 60.
La reforma de la Constitución de 1994 establece que los recursos naturales incluidos los yacimientos petrolíferos integran el dominio de las provincias (art. 124 última parte CN), por lo cual las regalías son percibidas por el Estado Nacional y liquidadas a las provincias. Para que sean del dominio de la Nación debe convocarse a una convención constituyente. Sin embargo corresponde distinguir “dominio” (concepto jurídico patrimonial del derecho privado) de “jurisdicción” (concepto jurídico político institucional de derecho público), distinción que sustenta que el Estado Nacional asuma, con base constitucional, la exploración, explotación, industrialización y comercialización del petróleo, del gas y de sus derivados a través de establecimientos federales de utilidad nacional con participación de las provincias en su producido .
La posición de la Corte es que las regalías –en tanto que son obligaciones impuestas por ley- tienen naturaleza tributaria. La renta petrolera es lo que excede del costo y de una ganancia normal, que en países como Venezuela, México o Brasil, es apropiada por el estado; lo que NO OCURRE EN ARGENTINA, ya que la renta petrolera queda en cabeza de REPSOL (España) que compró los bienes de YPF y recibió la cesión de los derechos de la concesión que tenía YPF.
De los ingresos que tiene REPSOL YPF hay que reducir:
1. las regalías que tiene que pagar al estado nacional (arts. 59, 62 y ccs de la ley 17.319) –y luego las reciben las provincias (art. 12 ley citada) a partir del decreto 1671/69 son pagadas directamente por las concesionarias a las provincias actuando “por cuenta y orden del Estado Nacional salvo comunicación en contrario emanada de la autoridad de aplicación” (art. 20)-. Lo que se recauda HOY en concepto de regalías son OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE DÓLARES POR AÑO (son petrolíferas y gasíferas) que se distribuyen así: La provincia que recibe más regalías es Neuquén (Sobich) porque tiene los yacimientos más importantes (286 millones de dólares); Chubut: 186 millones; Santa Cruz: 178; Mendoza: 121; Tierra del Fuego: 45; Río Negro: 40 y Salta: 18. En otros países: Bolivia, antes de la nacionalización, percibía el 50% del valor total de los ingresos de las empresas petroleras; con la nacionalización: el 82% de los yacimientos más ricos y 50% de los restantes. Venezuela tiene empresas mixtas (estatales con capitales privados) y percibe regalías: el 33,3%; otros impuestos: 50% y, de las ganancias netas –una vez deducidas las regalías y los impuestos-, el 87%. Entonces, al capital privado le queda el 13% de las ganancias netas. Se dice que la Argentina, sumando regalías y otros impuestos, se queda con el 38%. Ecuador, el 42%. Brasil, el 48%. Colombia, 58%.
2. retenciones a la exportación: 5% cuando se exporta nafta y otros derivados; 45% cuando se exporta petróleo crudo y 20% gas natural. Sólo el 25% de las divisas originadas en la exportación se liquidan en el país. El resto pueden ser liquidadas en el exterior.
3. impuesto a las ganancias (35% de la renta neta). REPSOL es el principal contribuyente del país. Extrae y exporta mucho petróleo PERO explora poco. Se dice que con el petróleo actualmente ubicado, las reservas se acabarán en aproximadamente 12 años o aún menos, por lo que corresponde declarar la emergencia energética de nuestro país.
En cuanto a ENARSA -que actualmente tiene forma de sociedad comercial y participación accionaria mayoritaria del estado-, deberá estudiarse su transformación en una empresa pública que no tenga forma de sociedad anónima. Esto merecería el estudio más profundo de los estatutos de ENARSA, en cuanto a la conformación accionaria, posibilidad de que el estado se desprenda de sus acciones y verificar el objeto societario, de tal suerte que ENARSA se haga cargo de la explotación de los yacimientos actualmente explotados por REPSOL YPF.
La política económica implementada en los términos reseñados, ordena que los recursos petroleros argentinos y la creciente renta de ellos obtenida, con el consiguiente poder que tal circunstancia implica, son apropiados por monopolios, básicamente extranjeros, al margen de los intereses nacionales. La reapropiación por parte del estado importa, de suyo, que la renta petrolera y gasífera se vuelque al desarrollo de la infraestructura y la industrialización a favor de una economía autónoma al servicio de la efectivización de los derechos humanos. Si bien los recursos naturales –(art. 124 in fine de la CN)- son del dominio de las provincias, la Nación –en el marco constitucional vigente- puede:
a) rescindir la concesión. Para ello habría que verificar el incumplimiento de las estipulaciones contractuales. La rescisión de los contratos o concesiones importa el resarcimiento, por parte de las empresas prestatarias o concesionarias, de los daños y perjuicios ocasionados por tales incumplimientos. La jurisdicción constituye un atributo de la soberanía y ésta es improrrogable, por lo que los inversores extranjeros deben someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales en las controversias que se susciten entre las empresas y el país.
b) anular la concesión: verificando la validez originaria de aquélla;
c) expropiar. Aún siendo los yacimientos del dominio de las provincias, de acuerdo con la doctrina constitucional, el estado nacional puede expropiar bienes provinciales. En cuanto al monto de la indemnización, la ley de expropiaciones redactada por Marienhoff excluye el lucro cesante, es decir que habla de “indemnización justa” y no de “indemnización integral”. También se podría argumentar con un criterio similar al derogado art. 40 de la CN 49. Esta línea argumental la desarrolló Julio Oyhanarte en su tesis doctoral, sosteniendo que la constitución 1853/60, al consagrar el principio de igualdad admite la formación de categorías razonables, distinguiendo así la propiedad personal –que, en caso, de expropiación debe ser indemnizada de manera integral (valor de reposición para adquirir un bien similar) de la expropiación de los bienes de grandes empresas que admite una cuantificación distinta (valor histórico menos amortizaciones). Se entiende que el valor histórico, de mediar inflación, deberá ser actualizado. Por ejemplo: valor histórico 100 que se amortiza en 10 años. Se expropia al término del sexto año. Luego 100 menos amortizaciones (60). Valor a indemnizar: 40 revalorizado a moneda constante (si hubo depreciación del 100% el valor a revalorizar será 80 -40 x 2; si es del 200% el valor a revalorizar será 120 -40 x 3-, y así…). Esta tesis de clasificar las propiedades fue implícitamente aplicada por Zaffaroni en el fallo del corralito (caso “Bustos”): hasta 70.000 dólares: $ 3 por dólar; más de 70.000 hasta 140.000: los primeros 70.000 y el excedente hasta 140.000: 1,40%; más de 140.000: 1,40 sobre el total.
Estas posibilidades están previstas, en el orden internacional, por la Resolución 3171 de la Asamblea General de las ONU (17/12/73) “Soberanía permanente sobre los recursos naturales” que, en su punto 3,: « Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por los Estados, como expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada Estado tienen derecho a determinar el monto de la posible indemnización y las modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de cada uno de los Estados que apliquen tales medidas;… » (las negritas son de la suscripta). Ratificado en la aprobación de la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados (12/10/1974), cuyo artículo 2. 2 c) establece el derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros pagando una compensación adecuada «teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes ». Sigue diciendo que si la compensación es motivo de controversia, la cuestión «será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con la libre elección de los medios” ».
Los pueblos despojados del ejercicio real de los derechos son los verdaderos acreedores, por lo que son repudiables tanto los modos extorsivos para lograr la imposición de decisiones políticas por las que la honra, la vida y la fortuna del pueblo queden a merced de gobierno o persona alguna, como aquellos que las promovieren o consintieren.
[1] Abogada – Docente en Teoría del Estado en la Fac. de Derecho UBA – Publicista. El presente artículo incorpora, en parte, el trabajo elaborado por la autora y aprobado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires para ser presentado en el II Foro Social de la Triple Frontera -21 al 23 de Julio de 2006- Cdad. del Este, Paraguay, en el EJE TEMATICO I: “SOBERANIA – MILITARIZACION Y RECURSOS NATURALES: AGUA, ENERGIA, TIERRA Y BIODIVERSIDAD. ESTRATEGIAS HEGEMÓNICAS PARA EL CONTROL Y APROPIACION DE LOS BIENES NATURALES”.